网络言论自由与刑事犯罪

　　我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”宪法规定的言论自由，显然包括网络言论自由。言论自由，并不是指自言自语的自由，或者夫妻二人窃窃私语的自由，而是指公开发表言论的自由。

　　由于宪法规定了言论自由，所以，有人习惯于认为，言论不可能构成犯罪，以言治罪的做法，侵害了公民宪法权利。但是，“言论自由权不是随意讲话的权利，不是自由看电视的权利，也不是你的话不遭人恨的权利。”“实际上，就像其他受宪法保护的权利一样，言论自由和出版自由都是依背景而定和有条件的，规定了人类想象力可以企及的各种可能性。”换言之，虽然公民有言论自由，但发表言论却又可能构成犯罪。

　　正如美国学者所言，“你不会因为批评总统而被抓进监狱，但你可能会因为恐吓他而坐牢。”可以认为，二者存在悖论，这并不新鲜。这是因为，“作为一个法律概念，自由包含了一个潜在的矛盾。最严格意义上的自由是对法律的否定，因为法律就是约束，无约束则导致无政府状态。另一方面，打破约束的无政府状态将使自由成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。”显然，言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悖论，也可谓二者之间的平衡问题，或者说，言论自由存在边界。如何划定其中的边界，是古老的话题。

　　我想根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值，将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论。其中的每一类都存在边界问题，各类之间的界限只具有相当性，而没有绝对明确的界限。

　　第一类：宪法不保护、刑法所禁止的言论

　　如果一位男士在网络上发表淫秽言论，那么，没有人认为他的言论自由会受到宪法的保护。“淫秽言论之所以不受宪法保护，是因为它‘不具备任何社会价值’。对那些肆无忌惮损害、中伤他人名誉的言论，也应如此处理。”按照美国学者的说法，“可被禁止的言论类型包括‘挑衅语言’、淫秽言论、少儿色情言论和虚假、误导的商业言论。”如果某种言论是被宪法与刑法所禁止的类型，公民就没有发表这种言论的自由。或者说，言论本身不构成犯罪，发表这类言论的行为完全可能构成犯罪。

　　例如，《宪法》第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助的关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”与之相应，刑法第249条规定：“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第250条规定：“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”显然，鼓动民族仇恨、民族歧视以及侮辱少数民族的言论，既是宪法不保护的言论，也是刑法所禁止的言论（当然，构成犯罪以情节严重为前提）。这一例子表明，有一类言论原本就不是宪法所保护的，而且被刑法所禁止的。