王永起：民事侵权纠纷的若干热点问题

五、情谊或施惠行为中产生的损害责任的认定和处理

所谓情谊，顾名思义是指人与人在社会交往中产生的相互关切、爱护的情感。按照马克思主义理论的基本观点，人是各种社会关系的总和，在现实生活中任何人都需要进行社会交往，既需要别人的帮助和支持，也要帮助他人，人只有在社会交往中互助互爱才能促进社会关系和谐，因此，情感在人际关系中是非常重要的沟通联系纽带。所谓情谊行为，亦称好意施惠行为，通俗而言是指在现实生活中人们互相关爱、为了增进感情在日常生活中产生的社会交往行为，如相约喝酒吃饭、相邀结伴自助游等。按照德国学者的解释，所谓情谊行为，是指缺少行为人使法律后果产生的意思表示、没有相关的法律规定、法律层面之外的行为。[9]德国民法通说认为，情谊行为被界定为社交领域的一种生活事实，情谊行为的当事人不受法律的拘束和规制，也不产生合同上的给付义务，情谊行为的施惠者也不因不履行自己的承诺而承担相应的违约损害赔偿责任，总之，情谊行为是法律层面之外的日常生活事实，纯属社会生活层面的交往行为，不受法律调整，不是一种具有意思表示的民事法律行为，也不会产生私法上的效果。对于情谊行为的法律性质，传统民法理论认为，情谊行为不是法律行为，没有意思表示中的效果意思，也不以追求私法上的效果为目的，仅仅是好意施惠，它追求是道德层面上发生的效果，以建立维持或者增进与他人相互关切爱护为目的。但随着时代的发展，人们社会交往活动的增多，情谊或者施惠行为中产生的损害也屡见不鲜，如共同饮酒致人死亡，其他饮酒人承担侵权责任的情形得到法院支持的不断增多，且逐渐为社会公众所接受，如此一来，情谊行为与法律行为的界限就变得十分模糊。法律和道德都是人们应当遵循的行为准则，本来两者之间的边界就非常模糊，立法中的很多倡导性条款本身就是道德法律化的结果，再加之社会生活变动不居，导致本不应法律干预的道德领域中的争议逐渐纳入司法调整的范围，但情谊行为毕竟属于法律射程的边缘地带，司法审判中处理类似争议如何适用法律，如何找寻裁判依据，实务中殊难判断，且易生歧义，不同法官的理解认识大相径庭，各地法院的做法也是各行其是，这一点尤其在婚姻家庭案件、侵权损害赔偿案件中体现的更为凸显，如共同饮酒产生的损害赔偿案件，实践中驳回受害人诉讼请求的有之、判决共同饮酒者构成侵权承担赔偿责任的有之，基于公平原则判决共同饮酒者酌情给予适当补偿的有之，缺乏统一的裁判标准。现实生活中情谊行为类型繁多，但从司法审判的角度而言，发生争议的纠纷案件主要是以下三种情形。

（一）共同饮酒产生的损害赔偿责任的认定

共同饮酒，特别是逢年过节时聚会饮酒是一种正常的社会交往活动，但因共同饮酒产生的人身损害时有发生，人身伤亡事故发生后，共同饮酒人是否应承担受害人的人身损害赔偿责任，由于缺失明确具体的法律依据，各地法院认识不一，裁判结果也大相径庭，大体分野三种意见和做法：一种意见认为，饮酒者一般是具有完全民事行为能力的人，其对饮酒或者过度饮酒的潜在危险和严重后果是应当预见的，明知饮酒过量的危险性而没有控制自己的过度饮酒行为，属于民法上的自甘冒险行为，除其他饮酒者存在过度劝酒或者强制饮酒等特殊情形外，饮酒者应对自己的损害后果承担责任。第二种意见认为，共同饮酒行为是行为人之间相约和合意的民事活动，相互间负有一定的法律和道义上的提醒、劝阻、照顾、护送、通知等义务，共同饮酒者未尽到上述法律和道义上的义务，应当对饮酒者的损害后果承担适当的赔偿责任。第三种意见认为，共同饮酒作为一种情谊行为，不是民事法律行为，因而从法律的视角而言，共同饮酒人之间并不存在法律上的权利义务关系，共同饮酒者对饮酒者的损害均无过错，除其他饮酒者对受害人过度劝酒或者强制饮酒等特殊情形外，不应对受害人的损害后果承担损害赔偿责任，但共同饮酒作为情谊交往活动，由受害人自身承担全部损失有失公平，故其他饮酒者对受害人的损害后果应当分担损失。

即使判决共同饮酒者承担了损害赔偿责任，各地法院的裁判理由和依据亦差异很大。有观点认为，饮酒本身是一种共同危险活动，共同饮酒者对共同危险行为负有提醒、照顾的防范义务；还有的认为共同饮酒者之间相互负有安全保障义务，应对《侵权责任法》第37条的规定进行扩张解释。还有的判决认为，共同饮酒者对同系饮酒的人负有一种法定附随义务，即饮酒过程中和之后的注意义务，如劝阻、通知、协助、照顾和帮助等义务，如果共同饮酒者未尽到此种附随义务，则构成民法上的过错，应承担赔偿责任。也有部分判决意见径直认为，共同饮酒者对同席饮酒的人负有一般注意义务，这种义务是基于可预见性而客观形成的义务，或者基于情谊和善良风俗而产生的注意义务，或者基于邻人原则[10]产生的注意义务。

学界对于共同饮酒产生的法律责任也是见仁见智，有的认为受害人在饮酒后受到伤害，且与饮酒具有因果关系，共同饮酒者主观上对饮酒后产生的损害结果的发生没有起到照顾和阻止的责任，故应承担相应的民事赔偿责任。也有的认为，饮酒者应当明知饮酒后产生的后果，其应当对自己饮酒的行为和酒后的损害后果负责，如果由其他共同饮酒者承担责任，会导致自然人的法律义务和法律责任的泛化，与社会的正常交往活动相抵触，有悖于社会常理和责任自负的原则。