最高院《司法研究与指导》民商裁判规则8条

　　3.代书遗嘱虽意思真实，但因不符合形式要件而无效

　　——代书遗嘱虽确系遗嘱人的真实意思表示，但因不符合《继承法》及相关规定要求的形式要件，故不宜认定为有效。

　　标签：继承⊙代书遗嘱⊙形式要件

　　案情简介：栗某在父亲去世后，持栗某之女代书、两名律师见证并制作的谈话记录、栗某之父亲笔签名的遗书，以其他被继承人为被告，诉请按遗书内容将父亲生前所有的房屋由栗某继承。

　　法院认为：《继承法》第17条第3款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第18条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉遗嘱代书人因与继承人有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人。案涉见证书虽表明该遗嘱由律师见证，但律师并未代书，故该遗嘱不符合代书遗嘱法定形式要件。案涉谈话记录虽有被继承人对其死后个人财产处分的内容，但仍系由栗某之女代书、栗某之父签名，其本身亦不符合代书遗嘱的形式要件。虽然最高人民法院《关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第40条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”但该条规定系针对自书遗嘱而言，并不解决代书遗书的问题，且有关遗书的认定，虽无法律明确规定，但从本条的基本文义及社会通常观念理解，遗书应由立遗书本人书写，且还应包含除处分个人生前财产之外的内容，本案中的遗书系由被继承人孙女代书，且内容仅限于处分其生前财产的范畴，不符合上述司法文件第40条规定。虽然上述司法文件第35条同时规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”本条规定本意在于，由于《继承法》施行前，并无非常明确和严格的有关遗嘱形式的要求，故按“法不溯及既往”原则，对于形式上稍有瑕疵的遗嘱，只要是遗嘱人真实意思表示，亦可认定其效力。那么，依反对解释，在《继承法》施行后，订立遗嘱就应严格遵循该法关于遗嘱形式要件的规定，否则，即应认定无效。故判决确认本案代书遗嘱无效。

　　实务要点：代书遗嘱虽确系遗嘱人真实意思表示，但不符合《继承法》及最高人民法院《关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》规定的形式要件的，不宜认定有效。