建筑领域中农民工劳动关系的相关责任认定

　　3、建筑企业与包工头按承包协议每月支付进度款、办理结算；农民工的报酬直接由包工头支付；
 

　　4、工程任务结束后，农民工则立即随包工头另外承揽业务，他们本身也不愿意同建筑企业建立稳定的劳动关系并受企业的约束。
 

　　从上述三方关系情形可看出：包工头以自己的名义而非以建筑企业名义招用农民工，农民工也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。建筑企业与农民工之间既没有建立劳动关系的合意、也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。
 

　　二、建筑企业对包工头招用的农民工承担仅限于工资、工伤赔偿责任，且应是一种替代赔偿责任、而非基于劳动关系承担责任。

　　（一）建筑企业是基于违法分包行为而应承担工资清欠及工伤赔偿的替代责任
 

　　1、认为建筑企业与包工头招用的农民工有劳动关系的法律依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，而其中规定非法转包、分包的建筑企业承担用工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双方之间存在劳动关系，将导致农民工无法享受工伤保险待遇。因此，确认劳动关系后，农民工可据此申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。笔者认为，建筑企业与包工头招用的农民工之间不存在劳动关系，建筑企业对农民工承担的是一种替代责任。
　

　　2、首先，该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳动法上的概念；劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次，如前面分析，从劳动关系的实质分析是指用人单位招用农民工为其成员，农民工在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，实际情况与此不符。　　　
 

　　3、既然建筑企业与农民工之间不存在劳动关系，建筑企业的“用工主体责任”究竟是何种责任？要承担多大范围的责任？。笔者认为建筑企业对包工头招用的农民工承担的工伤赔偿及工资清欠应是一种替代责任，即建筑企业本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织，但违法将其分包给包工头，那么当发生拖欠工资及工伤事故时，就由其替代包工头承担责任。这种解释既有逻辑上的支撑，也有制度上的支持，还具备实体法依据。从逻辑上而言，建筑企业将工程发包给包工头本身是一种违法发包，主观上具有过错，一旦出现上述纠纷时，常面临包工头无力赔偿的问题，故资金雄厚的建筑企业应对其违法发包、转包行为负责，由其承担责任。