田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝——上篇

　　对案件的理论问题一定要吃透。像金融诈骗，票据诈骗、信用证诈骗、贷款诈骗，除贷款诈骗罪之外，法定最高刑都有死刑。“以非法占有为目的”是诈骗罪的基本特征，但是实践当中出现了一系列问题：在贷款或者取得票证的过程完全正常的情况下出不了案子，出了案子的都是在取得贷款、票据的过程上有瑕疵，一旦还不了了，怎么样判断有没有非法占有目的？有时候完全是人为判断。有的法官、法院、地区比较宽松、比较慎重，就不定罪或者不起诉；有的不够慎重或者认识上比较左一点就会定罪，而且常常会是死罪。

　　这个问题在理解上偏差很大，后来我写了一篇论文，也提了增加过渡性罪名的立法建议。你们看到《刑法修正案》（六）第十条，增加了三个新罪名骗取贷款、票据承兑、金融票证罪——就是指在确实用不正当手段取得贷款和票证，又无法确认有没有非法占有目的的情况下，加一个过渡性罪名，作为轻罪处理。缓解司法的不均衡。从另一个角度来看，这些行为也确实有社会危害性，因为至少他们是把经营风险转嫁给了金融机构，以一种相对较轻的犯罪论处也有一定理由，同时也会有一定的警示作用。有些人胆大妄为，把钱弄来投资，赢了，就成了大亨，输了，责任就推给金融机构。这样也有一定的危害性，由于他不负责任，转嫁风险，因此定一个轻罪，可以缓解很多矛盾。这些现象都是立法不成熟的表现，也是立法不断修正、完善的必要性所在。我们做律师首先要把它搞清楚，同时，根据具体案件所暴露出的问题，提出修法建议，也体现出个案推动立法的作用。

　　再说说吴英案，现在能够取得把吴英的命保住这样的结果已经来之不易。但是从专业角度，我坚持并且坚定地认为，吴英是无罪的。这不只是为了吴英，更是为了千千万万的类似吴英的人，法律上必须搞清楚。为什么？从三个层次里分析：

　　第一个，最高层次——诈骗。诈骗罪以非法占有为目的，目的罪必须是直接故意，这没有争议。吴英没有非法占有的直接故意，按照最高法院的相关解释，认定非法占有目的，是要把集资来的款多数或者主要用于挥霍。如果她都用于经营，那就不能说是以非法占有为目的。

　　吴英案当中，按照检察机关的指控，没有还上3.8亿，总数是近7个亿，有400万挥霍了，有600万购置了豪华汽车、珠宝。她自己的解释是为了经营。退一步讲，假定检察机关指控这1000万确实都用于个人挥霍了，它也只占这7个亿的不到1.5%。我们客观冷静地分析分析，在7个亿的巨额数目当中，被指控为挥霍的只有1.5%，能说她具有非法占有的目的吗？说不通。既然如此，没有这个依据，你怎么说她是诈骗？