田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝——上篇

　　像这类问题，我建议将来应当有专门的具体培训，一个一个细抠，模拟一些案例，问问题的时候怎么问，回答问题的时候怎么答，解释法律的时候怎么说。这样才能真正提高我们谈话的能力。

　　二、调查取证和阅卷

　　（一）调查取证

　　调查取证，这次《刑事诉讼法》没有做出修改是一个很重大的遗憾。说是有进步，把侦查阶段律师的辩护人地位明确了，原来侦查阶段律师没有辩护人身份，所以不能调查取证，这次有了辩护人身份可以调查取证。但是我认为这只不过是一个纠正、一个反省。1996年《刑事诉讼法》在这个问题上表述就是错的。辩护律师从接受委托那天起，他所做的工作一切都是围绕辩护的，就是辩护活动的开始，居然还能够搞出一个侦查阶段没有辩护人身份的“提供法律帮助的人”，这本身就是一个错误。

　　但是，更遗憾的事在后面。我们一再提出来，要和《律师法》接轨——关于调查权的问题，尤其是向被害方的证人和被害人调查的时候，不应当经过法院或者检察院的允许。但是这一条没有改。既然没有改，那么我们就要注意这些问题。在现有的规定下怎么做？我讲三点。

　　1.调查取证的作用不容忽视

　　为什么特别强调这一点？由于我们消极辩护的效果有限，所以取证更加重要。辩护有积极辩护、消极辩护两种。在一个法治发达、程序法受重视的国家或者环境下，律师主要是进行消极辩护，因为举证责任在控方，打破控方的证据链，攻破了控方证据，辩护就会获得成功。可是在我们现有的体制和法治水平下，这种消极辩护的作用很有限，仅靠打破证据链根本不行，往往要你提出反证来，甚至判决书都经常出现“律师……理由没有证据支持”。所以在这种环境下，积极辩护的作用就更加重要。什么叫积极辩护？就是要有调查取证，举出有利被告的证据。

　　在立法过程中，我和有关领导反复地强调这个问题。有些人认为，我总是强调调查权，没有必要，国外律师也没有那么多调查。我说他不了解中国的现状，国外律师本来就不需要那么多调查，在确实需要调查时，人家还可以专门找私人侦探调查，我们没有。人家不用调查就可以否定指控，而我们否定不了，我们的司法环境摆在这。

　　所以，我特别强调争取调查权，尽管现在调查面临着很多风险，但调查取证的作用不能忽视。

　　2.知难而上，不能因噎废食

　　由于调查取证有这么多风险，很多人都不去调查。据我了解，很多省市的很多律师由于《刑法》第三百零六条的威胁都不敢调查。这个状况我非常理解，每个人都很担心遇到这样的问题，这也正是我们呼吁废除《刑法》第三百零六条和《刑事诉讼法》原第三十八条最重要的原因。我曾经有一次说过，“不管你取消不取消，我喊到死也要喊，绝对不允许有这样的法条存在，这是为我们律师执业的安全。”