田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝——上篇

　　这次应当说有很大进步，对刑诉法第三十八条做了重大修改，这些修改很艰难，我们一而再再而三坚持提出来，最后总算有了程序上和内容上的修改。但是还没有达到我们希求的目标，没有彻底废除，还是保留了。尽管如此，我们不能因噎废食，要对案件和当事人负责，不能因为担心有风险就不去调查了。很遗憾，很多地方律协规定不准调查，虽然都是出于好意和对律师的保护，但与此同时，我们能不能放弃对委托人利益的维护，眼睁睁地看着应当获取的有利证据而不去获取？这一点我觉得非常重要。

　　说到这里，我原来谈过一个辩方证据合法性的问题。我们经常在法庭上遭遇被控方质问证据来源，说不清楚或者来源不合法时，我们无言以对。所以这几年来我一直在提出并想解决这个问题——辩方证据合法性问题。原来没有非法证据排除，这个问题还比较受到漠视，现在排除非法证据的程序已经入了法条，这个问题必须解决。

　　排除非法证据是否包括辩方证据？绝大多数人，甚至绝大多数的法学专家，都认为是包括的。我是1980年刑法硕士研究生，从我开始学习《刑事诉讼法》那天起，我就知道证据有三性——合法性、真实性、关联性，从来没有对控辩双方证据做区分。直到今天，很多大学生、研究生、博士生，包括其导师，也都认为证据的三性是不分控辩双方的。

　　现在我可以非常自信的告诉大家，这是完全错误的一种认识。因为对辩方证据不可能要求合法性。非常简单的例子：假如我们都知道，有一个证据可以证明被告人罪轻或者无罪，能不能因为证据的来源不清或者不合法就仍然判他有罪？一个人不是杀人犯，控方指控他，我们辩方拿出一个反证证明他不是杀人犯，但由于这个反证来源不合法，能不能也仍然认定他是杀人犯，把他枪毙掉，谁会这样做？可能没有人说应该这样做。那为什么在理论上没有解决？没有人思考和论证过。

　　大家都会遇到过一些案件，有的当事人的亲属或者朋友提供一个证据，不敢说是谁给的，还有的甚至是被通缉的人出了一个证据，不敢露面，但是这个证据确实被证明是属实的。这种情况下，非法证据的不利后果不能由被告人和嫌疑人承担。这就涉及到法律的价值取向问题，作为公权力一方，控方举证不合法，虽然能够证明被告人有罪或者罪重，但是由于它取证手段不合法，不利后果应当由公权力方承担。这是为了维护法律的公正性，为了普遍正义而牺牲个别正义。而对于被告方作为一种私权利的主体来说，则完全不一样，不能由于律师取证的不合法，而把不利后果加到委托人头上，这是个原则。