田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝——上篇

　　我专门到国外做了一些考察，也查了一些资料，我还请陈瑞华教授帮我找理论依据。他找到美国和欧洲的相关法律都有规定——应当排除的非法证据根本不包括辩方证据。这个问题在一个法治发达国家已经成为常识，在我们国家，由于没有人去认识它、思考它、论证它，而变成一个大家统统误解的问题。所以，辩护律师一定要搞清楚，而且要在理论上澄清它，否则我们很被动。我希望大家都关注这个问题，能够在教科书上、课堂上堂堂正正地讲，证据的三性是指控方证据而言，是指定罪的证据而言，辩方证据不要求合法性。当然，这不意味着鼓励律师非法取证，那是两回事情，一定要分开。假如律师非法取证，甚至从最坏的角度讲，律师可以承担非法取证的法律后果，但是不能让当事人来承担不利后果。

　　我这里讲的是两个方面：一个要讲清楚证据合法性的问题；再一个，律师取证时要注意，不能够因为取证危险就不取了。

　　3.运用智慧加强自我保护

　　在了解证据合法性这个概念的同时，我们还要注意取证要合法。我们遇到困难问题的时候可以采取各种方式，运用智慧，还要注意自我保护。

　　我们一方面要对当事人负责，如果不对当事人负责，就称不上一个律师，我一直这样坚信。有人批判、攻击我——就知道当事人而不注意原则，甚至有人说我为了当事人而不顾法律。当然，我并不这样认为。前提是依照法律维护当事人的利益，我从来没有号召大家去践踏法律，这不是律师应该做的。但是律师的第一目标是为当事人服务。可以这样说，我们是依照法律为当事人服务，不是为了维护法律才去帮助当事人。通过维护当事人合法权益的方式，最终达到了维护司法公正的目的——这是一个辨证关系，一定要搞清楚，绝对不能本末倒置。

　　既然有这样认识上的误区，有这么多的风险，我们一定要注意，在取证当中要充分运用智慧加强自我防范、自我保护。比如说两个人以上去取证。我们十几年前第一次搞《律师办理刑事案件规范》的时候，法庭没有要求必须两人调查，但我们要求最好这样做。这又涉及到一个权利性质的混淆，很多文件和规章里面，要求律师调查取证必须两人以上，这都是公权力的做法。律师是私权利，根本没有任何依据和理由要求必须是两个人或一个人。但是为了自我保护，我们应当尽量用两个人，尽量录音录像。

　　在《刑事诉讼法》修改的时候，我们一再强调另一问题，希望明确规定律师会见有录音录像权利，至少被告人、嫌疑人同意就可以。但这一条没有被采纳。看守所等可以录音录像，律师更可以录。我们录音录像是为了保护自己，避免第三百零六条这种问题。但是现在没有被写进来，当然也没有否定，将来我们争取在实施细则里面写上去。