田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝（下篇）

　　（五）排除非法证据

　　排除非法证据是比较难的一个问题。

　　第一，对出庭侦查人员的质证，基本上是一个自欺欺人的做法。等于我们规定了不得自证其罪，却要求警察出庭自证其罪，这可能吗？

　　我最近遇到了一个珠海的发回重审案。8个警察出庭，都背好词了，说的完全一样，基本上没有用，但是当然有的时候不排除也会出现破绽，你也得质证。

　　这有一个理念问题——就是要强调两个方面的无罪推定原则，这很重要。一般说来，如果警察真是那么干了，那就不会承认，若真想承认就不会那么干了。更重要的是，他有顾虑，承认了，追究他刑讯逼供的刑事责任怎么办？所以，在分析这个问题的时候，我们也应当注意强调两个方面的无罪推定原则：我们在排除非法证据的时候，只要有这种可能性，就应当排除，这是一个原则。但是反过来，排除了非法证据，能不能肯定它就是刑讯逼供？这也只是一种可能性。所以，如果给侦查人员定刑讯逼供罪也得按照无罪推定原则，如果只有可能性，但又不能证明他确有非法取证行为也不能定罪。也就是说，非法取证的可能性可以成为排除非法证据的根据。但是，这种可能性却不能成为给侦查人员定罪的根据。对这两个原则，不仅从原理上要有这样的认识，在法律解释上也要落实，更重要的是，在质证时也要特别强调。这样也可能会促使警察出庭时的回答相对客观一些。

　　第二，要特别注意排除非法证据中对录音录像的质证。这是一个很难的问题。从两高三部的《两个证据规则》出台以后，在我经办的一系列案件当中，没有一次出示了全程同步录音录像，几乎根本就做不到。所以首先我们要强调，对全程同步不间断的录音录像才有质证意义，对现在截取式的播放必须坚决抵制。有一种说法是没时间全程播放，这根本不是理由。我们可以庭下看，看完和被告商量哪一段需要播就可以。但控方根本就拿不出来，要不就没有录，要不就录而不交，要不就是播而不全，断章取义，根本没法质证。所以我们必须要求纠正，这一点一定要坚持。

　　第三，排除后再供述的重复性内容必须排除。北京有一个案子，我们冒着风险调取了十几份证据，证明确实有明显的刑讯逼供。法官当庭宣布对这部分内容予以排除，但是对下一次的重复供述内容却不排除——理由是这次没有逼供。这种做法其实和截取播放同出一辙。如果允许这样的情况可以不排除的话，那所有的排除都没有意义。

　　还有一种情况，对言词证据合法性质证的时候，证明主体必须到庭。我在北京办一个案子，证人否认当时的证言，强调是被逼供形成的，法庭允许证人出庭，但是在进入排除非法证据程序时，我一再要求播放证人庭前取证录像时证人应当在场观看，结果却被法官明令制止了，说是排除非法证据只能对被告而不能对证人，并告诉我这是常识。大家想一想，在观看对证人庭前取证的录像时不让他本人在场，怎么排除？连北京都尚且如此，这非常可悲。但是我们一定要坚持证明主体出庭参与非法证据排除程序，否则就纯属自欺欺人！