田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝（下篇）

　　按照《刑事诉讼法修正案》的现有规定，这一系列问题如果不能有效解决，排除非法证据还是会流于形式，做不到，最基本的全程不间断录音录像都没有解决，而警察出庭之类都解决不了根本问题。看看实施细则能落实到什么程度吧，也正因为这个问题是关键，所以在讨论时的阻力也是最大的，很难通过。

　　我办过佛山的一个案子，可能是排除非法证据成功的第一例，但是也并没有按照“两个证据规则”的程序走。比如，提出逼供的线索后应该走排除程序，在法院没有认定之前不能再往下宣读被告人庭前供述，但是公诉人坚持宣读，法庭也不予制止，这明显就是违法。那个案子之所以非法证据最终能够被排除是各种因素的综合作用。最后做了一个法医鉴定——被告人被逼供时，脚上大拇指的指甲被鞋跟踩掉了，一年后的鉴定证明有这个痕迹。

　　具体案情是：被控侵占罪。表舅和表外甥两个人都是台湾人，在佛山都有公司，互相打了5年民事官司。开始表舅占上风，后来进入了再审程序，表舅占了下风，就举报外甥侵占。公安局抓了表外甥后，通过刑讯逼供不仅使他认了罪，还写了悔过书和道歉信，很完整。后来我发现，表舅举报侵占的理由是：表外甥（被告人）是他台湾公司的中层干部，被他派到佛山来设立公司，替他服务的，所以表外甥在佛山公司的所有财产都是侵占的。

　　但是，证据是什么？佛山的公司注册的所有手续都显示是表外甥（被告人）所有。表舅说是他授意的，但被告人说和表舅是合作关系。在没有雇佣合同等任何直接证据条件下，表舅找了两个所谓的台湾人证明被告人是台湾公司的员工。这个证明是很荒唐的，我当时在法庭上说，这就好比一个男人在大街上看到一个女人，说她是我老婆，虽然没有结婚证，但找两个人证明她是，她就是。更荒唐之处还在于，台湾的人，在台湾的公司以及他们之间的劳务关系拿到中国大陆来审，这就好像欧洲美洲所有的员工关系都可以到佛山来审，你能审的了、管得着吗？后来台湾的法务部给最高法、最高检都来过几次函提出质疑。佛山那边依然指控人家侵占，关了一年多。

　　这个案子，后来通过法医鉴定排除了非法证据，最后终于翻案，但是其中的奥妙和难度太多了。春节前一天，一审宣告无罪，春节后上班第一天，检察院抗诉，被告人回台湾都不敢回来了，又拖了好几个月，终于二审维持原判。

　　另外，现在大家提出，排除非法证据能不能设计一个庭前程序，这个问题在讨论当中。因为我们庭前程序没有先例，可以考虑尝试一下。但是，无论采取何种程序，排除非法证据时，对前面提到的几个问题必须高度重视并且坚持原则，据理力争，否则，排除非法证据就会流于形式，失去意义。