田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝（下篇）

　　在建议稿中也明确提出了鉴定启动权问题。我们要争取把鉴定权的问题解决。因为法律没有禁止，也没有规定。我考察过的大陆法系和英美法系国家，都是控辩双方具有平等的鉴定启动权，然后双方的鉴定意见都拿到法庭去质证，最后由法庭认定哪个有效和哪个没效。如果都不能认定，法庭有权再委托鉴定机构进行重新鉴定，这是正当的程序。

　　放下鉴定启动权问题不说，鉴定人出庭已经被法定化。所以，我们首先要能够适应鉴定人出庭的质证方式，这个问题很有难度。增加专家证人可以出庭参与质证很有意义，一个是我们可以向专家请教，一个是法律允许可以请专家出庭协助质证。这样我们就可以借助专家的力量帮助我们质证，但无论如何，我们自身首先要具有这种质证能力。

　　多年前我办过一个案子，对鉴定质证就起了作用。一帮小青年和一帮警察（互不认识）同时在一个饭馆喝酒，都喝多了，一个无意碰撞引起了一场命案，最后交警队副队长倒地而死，小青年作鸟兽散。过了几年，把小青年的头目抓到了。证据是一个人证和一个物证。人证是饭馆操作音响的女服务员，距离斗殴现场8米远，又隔着两米的玻璃隔墙，她证明看见一个高个子向另一个高个子的左太阳穴打了一拳。还有一个法医鉴定，结论是死者是外伤性脑出血死亡，可是在尸检报告里却没有一点点外伤的描述。

　　看了这个结论以后，我在北京请了高检、高法、公安部五个权威的法医专家论证，论证结果是不可能有这样的事，即没有任何外伤的外伤性脑出血。于是，我提出疑问，强烈要求鉴定人出庭。当时不允许专家出庭，出庭质证时，我根据专家事前的指点，步步紧逼，最后达成一个一致的认识，一般情况下不可能造成没有外伤的外伤性脑出血，但是只有一种例外——在包着厚厚的柔软物质的情况下才有可能出现这种情况。当我说到这种例外并不存在的时候，公诉人说：“你没有到过现场，没有调查。”我说，“我到现场亲自勘察过。”公诉人说，“既然你到过现场，你有没有看到现场铺着厚厚的地毯？”我说，“我看见了厚厚的地毯是铺在地上的，既没有包在手上，也没有包在头上。”这个质证解决问题了。后来，无期徒刑改成七年（实际上是无罪的）。

　　这种专业性问题我们不可能是专家，所以要学会：第一，请教专家；第二，可以请专家到庭质证。但是质证时，专业问题和法律问题要结合起来，这样才能真正发挥作用。