最高法民一庭：离婚案件中有贷款及增值房产的分割方法（附婚姻家庭案件热点难点35个问答）

二十一、双方离婚后，男方进行亲子鉴定，发现自己并非孩子的亲生父亲，遂起诉要求女方返还抚养费，并赔偿精神损失N万元。对此类精神损害赔偿之诉是否应当支持，审判实践中存在不同意见。一种意见认为女方确有过错，且对男方构成精神伤害，故应当支持；另一种意见则认为，女方的行为并不符合法定的离婚损害赔偿构成要件，抚养非亲生子女能否视为一种精神伤害有待商榷，故不宜支持。请问哪种意见比较妥当？

答：抚养未成年子女是父母的法定义务，而男方受欺骗抚养了非亲生子女，代替孩子的亲生父亲履行了法定的抚养义务，男方得知事实真相后，当然有权利追索以前所支付的抚养费。从男方的角度来看，女方在婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女，对其精神上造成了巨大伤害，故其同时有权要求侵权者赔偿精神损失。杨立新教授认为，这种案件行为人的行为所侵害的，不是人格权，而是身份权，是侵害亲权的侵权行为。配偶一方将本没有亲子关系的子女谎称为有亲子关系，使对方不明真相地当作自己的亲生子女进行抚养，最终的结果却是抚养了非亲生子女。进行欺骗的一方在主观上具有故意，使配偶的身份权受到侵害，构成侵害亲权的侵权责任。有观点认为，这种案件属于无因管理，因为存在没有法律的原因而为他人管理事务，这个事务就是抚养他人的子女。但无因管理必须是无“因”而进行管理，事实上欺诈性抚养关系在进行管理的时候，是有“因”的，即在他人的欺诈下，误将他人的子女当作自己的亲生子女抚养，尽管是“误将”，但也是有“因”；有观点认为这种案件属于不当得利，被抚养人的法定抚养人当然是不当得利，但不当得利不能概括行为的性质，仅仅指出了行为后果的性质。我们认为，杨立新教授分析的颇为到位，只有认定这种行为的性质属于欺诈性抚养关系，是一种侵权行为，才能够正确界定这种行为的性质。⑩

需要指出的是，这里的赔偿精神损失与《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事情，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定。

二十二、夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方所有的房产赠与另一方，在赠与房产的权利转移之前可以撤销赠与吗？

答：夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。在此问题的处理上，存在两种完全不同的做法：一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于《物权法》及《合同法》的规定，《婚姻法》对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《婚姻法》的规定。夫妻财产约定因其强烈的身份性不应适用赠与合同有关撤销权的规定，任意行使撤销权将使夫妻财产约定变成一纸空文，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。二是认为《婚姻法》规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移，而依照《合同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。

《合同法》对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”；“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”；“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照《合同法》的规定，是完全可以撤销的，这与《婚姻法》的规定并不矛盾。因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予支持。

《婚姻法司法解释（三）》采纳了第二种观点，规定：“婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理。”