甘肃高院判例：建筑工程规划许可的合法性审查

再查明，本院于2017年3月23日作出（2017）甘行终92号生效行政裁定，以原审法院认定上诉人起诉超过起诉期限主要证据不足为由，撤销原审法院裁定，指令原审法院继续审理。截止目前，天星科技园二期项目涉案建筑物已封顶，住宅楼房屋已预售。

以上事实有一审移交卷宗证据材料、二审庭审笔录、规划条件通知书等证据在卷予以佐证。

本院认为，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第十九条规定：”城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。”第四十条第二款规定：”申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”城乡规划主管部门组织编制城市的控制性详细规划是其法定职责。符合控制性详细规划和规划条件是城乡规划部门作出核发建筑工程规划行政许可证行为的法定条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第二款规定：”被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案被上诉人市规划局未向法庭提交其依职责组织编制并经批准的控制性详细规划，无法证明被诉行为的合法性。故被上诉人市规划局作出的核发建设工程规划许可的行为，主要证据不足。

关于被上诉人市规划局作出被诉行政行为是否符合规划条件的问题。被上诉人市规划局虽未向法庭提交规划条件，但上诉人黎霞二审期间以新证据为由向法庭提交了被上诉人市规划局作出的涉案项目城规2011-140号《规划条件通知书》。《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第一款规定：”申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”本案中，被上诉人市规划局提出的规划条件中明确载明，满足国家及兰州市相关日照规范，是涉案项目符合规划条件的日照执行标准。国家标准《城市居住区规划设计规范》（2002年版）规定，住宅日照标准应符合大寒日日照时数大于等于2小时。从涉案项目的《日照计算分析报告》的结论可知，规划方案建成后相对于现状日照结果新增29户大寒日不满足2小时日照要求。故被上诉人市规划局核发建设工程规划许可证的行为不符合规划条件，被诉行政行为主要证据不足。

关于被上诉人市规划局核发建筑工程规划行政许可证行为是否程序合法的问题。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：”行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条第一款规定：”行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。”根据上述规定，行政机关在作出行政许可之前，首先应当确定许可的事项是否直接关系到相对人或者相关人的重大利益。行政许可法未列出属于重大利益关系的情形，本案除了依照城市规划法等法律规定的听证事项外，还应当依照国家的相关法律确定涉及重大利益的事项。物权法第八十九条规定：”建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”该法条是禁止性条款，说明条款内的事项涉及重大利益。基于相邻关系的固有功能，相邻建筑物所有人或者利用人之间必须负有一定的容忍义务，只有在日照妨碍、采光妨害和通风妨碍超出必要的容忍限度或法定的容忍限度时，受害人主张排除妨碍才能得到支持。因此，法定的容忍限度决定了受害人是否长期承受容忍义务，当属于重大利益范畴。据此，被上诉人市规划局在未告知上诉人陈述、申辩、听证权利的情况下，核发建设工程规划许可证，违反法定程序。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案被上诉人市规划局核发建设工程规划许可证的行为，主要证据不足，违反法定程序，应当予以撤销，但涉案项目建筑物已封顶，住宅楼房屋已预售，如果撤销被诉行为会给社会公共利益造成重大损害，故应当确认被上诉人市规划局核发建设工程规划许可证的行为违法。据此，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。